Werkgeverschap
Over werkgeversbegrip is de laatste tijd veel te doen. In onze eerdere blog over schijnzelfstandigheid hebben we aangegeven dat zowel de Belastingdienst als de Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA) strikter zijn gaan handhaven op schijnzelfstandigheid. Schijnzelfstandigheid ontstaat wanneer iemand zich als zelfstandige presenteert, maar feitelijk in loondienst werkt bij een werkgever. Uit onze ervaring blijkt dat er voornamelijk over dit laatste begrip ‘werkgever’ veel onduidelijkheid bestaat. Hierdoor lopen ondernemers het risico op hoge boetes op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav), zonder dat de ondernemer überhaupt door had het volgens de wet als een werkgever aangemerkt wordt. Punt is namelijk dat de Wet Arbeid Vreemdelingen een andere, ruimere, definitie hanteert dan bijvoorbeeld het Arbeidsrecht.
Wanneer wordt iemand op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen aangemerkt als een werkgever? Wat zijn de plichten van een werkgever, vooral vanuit het perspectief van arbeidsmigratie? En niet in de laatste plaats, wat zijn de mogelijk gevolgen van werkgeverschap op grond van deze wet? In deze blog zullen we wat dieper ingaan op dit onderwerp.
Wet Arbeid Vreemdelingen
De Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) regelt onder andere de voorwaarden waaronder een werkgever vreemdelingen arbeid mag laten verrichten. In artikel 2 van de WaV is het volgende bepaald:
- Verbod op Illegale tewerkstelling: Het is de werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Zoals uit bovenstaande passage blijkt is het de werkgever die verantwoordelijk is voor het naleven van de wetgeving rondom de tewerkstelling van vreemdelingen. Dit geldt ook voor de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) en de Arbeidstijdenwet (ATW). Niet naleving van deze voorschriften opgenomen in deze wetten kan leiden tot hoge boetes die door de Arbeidsinspectie worden opgelegd. Meer informatie over de handhaving door de NLA vindt u in deze blogpost (https://arslanlitadvocaten.nl/blog/nla/).
In de praktijk zien we bij veel van onze cliënten die verzeild zijn geraakt in een boete procedure met de NLA, dat het werkgeversbegrip vaak ter discussie staat. Het is namelijk niet altijd duidelijk aantoonbaar wanneer iemand daadwerkelijk als werkgever moet worden aangemerkt, bijvoorbeeld in geval van illegale tewerkstelling.
Het werkgeversbegrip van de Wav
Omdat er regelmatig twijfel bestaat over het werkgeversbegrip, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in verschillende uitspraken verduidelijkt wanneer iemand als werkgever kan worden beschouwd.
In een recente uitspraak van 30 oktober 2024 van de Afdeling Raad van State is opnieuw het werkgeversbegrip uiteengezet. Volgens de Afdeling is als werkgever aan te merken: ‘Eenieder ten behoeve van wie de arbeid wordt verricht’. Dit betekent dus dat het werkgeversbegrip in de Wav zeer breed is, veel breder dan in het Arbeidsrecht. Echter is dit niet zo breed, dat iedere afnemer van diensten of producten per definitie valt aan te merken als werkgever. Dit is volgens de Afdeling alleen het geval indien er ‘aanwijzingen bestaan dat tussen de opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt’ (paragraaf 5.1.). Met andere worden er moet sprake zijn van aanwijzingen die duiden op een werkgever-werknemer relatie, ook wel gezagsverhouding genoemd. Een feitelijke gezagsverhouding is belangrijker dan de eventuele juridische relatie. Zo kunnen Zzp’ers als werknemer op grond van de Wav aangemerkt worden. Maar ook werknemers van onderaannemers en zelfs de onderaannemer van jouw onderaannemer.
Enkele voorbeelden van zulke aanwijzingen:
- De werklocatie: Als de vermeende werknemer of zelfstandige regelmatig op locatie werkt en daar ook onder controle van de opdrachtgever staat.
- Werktijden en toezicht: Als de opdrachtgever bepaalt wanneer de werknemer werkt, hoeveel uren en op welke tijden.
- Aanspraak op werknemersrechten: Als de vermeende werknemer of zelfstandige aanspraak maakt op rechten die typisch bij een arbeidsverhouding horen (bijv. vakantiedagen of doorbetaling bij ziekteverlof)
De bewijslast
Indien het vermoeden bestaat dat er sprake is van schijnzelfstandigheid of illegale tewerkstelling, dan is het aan de boeteoplegger (NLA of Belastingdienst) om de overtreding te bewijzen. Dit houdt onder meer in dat de boeteoplegger aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van werkgeverschap, aan de hand van aanwijzingen, zoals hierboven omschreven. Mocht het werkgeverschap aannemelijk worden geacht, dan is het vervolgens aan de werkgever om de aangedragen bewijsmiddelen in twijfel te trekken. Als dit leidt tot twijfel aan de gestelde overtreding, zal de boeteoplegger het voordeel van de twijfel moeten geven.
Ons is gebleken dat in de praktijk ondernemers zich vaak niet bewust is van deze zware bewijslast waaraan de NLA moet voldoen. Waardoor men regelmatig ten onrechte het idee heeft dat het aan de vermeende werkgever is om te bewijzen dat geen sprake is van werkgeverschap. Bovendien wordt in de meeste gevallen het voordeel van de twijfel niet zo gemakkelijk gegeven. Dit kan resulteren in onterecht opgelegde (hoge) boetes die kunnen oplopen tot €8000 per geconstateerde overtreding.
Conclusie
De definitie van “werkgever” is een genuanceerd en ruim geïnterpreteerd begrip, wat vaak leidt tot onzekerheid bij het bepalen of er sprake is van een werkgever-werknemerrelatie. Deze onzekerheid kan complicaties veroorzaken voor werkgevers en dienstverleners en mogelijk leiden tot aanzienlijke boetes en juridische conflicten. Om deze risico’s te beperken, is het van cruciaal belang om op de hoogte te blijven van de details van werkgeversdefinities en ervoor te zorgen dat de toepasselijke regelgeving wordt nageleefd.
Heeft u te maken met een NLA-inspectie of boete, of maakt u zich zorgen over werkgeversdefinities? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen. Bel ons op +31(0)202232466 of stuur een e-mail naar info@arslanlitadvocaten.nl. Ons team staat voor u klaar.
Auteur: mr. J. van Putten, advocate
