Kennismigrantenregeling: Is dit het einde van de payroll constructie?
Op 8 november jl. stuurde de minister van Asiel en Migratie een brief aan de Tweede Kamer waarin zij haar zorgen uit haar plannen bekend maakt om de mogelijkheid om kennismigranten uit te lenen door erkend referent payroll bedrijven aan derden te beperken.
Payroll-constructie, wat is dat?
Een van de belangrijkste voorwaarden van de kennismigrantenregeling is dat de werkgever een erkend referent moet zijn. Voor gevestigde bedrijven met een gezonde financiële huishouding is het veelal geen probleem om erkend referent te worden. Wel duurt een aanvraag om erkend referentschap al gauw drie maanden.
Voor startups of bedrijven met nog een wat mindere florissante financiële situatie kan het verkrijgen van erkend referentschap echter een tijdrovende en soms kostbare uitdaging zijn. De IND is namelijk bij bedrijven die minder dan 18 maanden operationeel zijn verplicht om RVO in te schakelen. In andere gevallen is de IND hiertoe niet verplicht, maar het heeft wel de bevoegdheid om RVO om advies te vragen over de continuïteit en solvabiliteit van een onderneming, waar zeer geregeld gebruik van gemaakt wordt. Voor het aanvragende bedrijf betekent dit dat er een aanzienlijk aantal documenten aangeleverd moeten worden, waaronder een ondernemingsplan en een liquiditeitsbegroting. Ervaring leert bovendien dat de aanvraagprocedure hierdoor aanzienlijk langer kan duren.
En laten we er niet omheen draaien, er zijn ook bedrijven waarvan los van de financiën, er bedenkingen kunnen bestaan tegen toelating als erkend referent. Dit kan voorkomen als de onderneming op grond van de Wet Abeid Vreemdelingen minder dan vijf jaar geleden beboet is voor illegale tewerkstelling. Ook in gevallen waarin de bestuurder van een onderneming strafrechtelijke antecedenten heeft, kan het verkrijgen van het erkend referentschap problematisch zijn.
Voor een onderneming die om welke reden dan ook (nog) geen erkend referent is en die bijvoorbeeld om redenen van snelheid op korte termijn een kennismigrant in dienst wil nemen, kan een payroll bedrijf die wel erkend referent is uitkomst bieden. De payroll bedrijf neemt de bewuste kennismigrant in dienst en faciliteert zodoende de snelle verlening van de verblijfsvergunning. Vervolgens wordt de kennismigrant gedetacheerd bij de inlenende onderneming voor zolang het nodig mocht zijn.
Dit alles geschiedt overigens in volledige transparantie naar de IND, die er volledig van op de hoogte is hoe de steel in de vork steekt. Deze praktijk is door de jaren heen zodanig ingeburgerd geraakt dat de IND zich in de communicatie nadrukkelijk ook richt tot de payroll bedrijven.
Waar ging het mis?
Uit de brief van 8 november blijkt dat er “sinds 2018 bij de IND diverse signalen naar zijn voren gekomen waaruit geconcludeerd kan worden dat de uitleenconstructie gevoelig is voor misbruik en dat misbruik ook plaatsvindt.”
De Minister benoemt een aantal categorien waar het volgens haar met name om zou gaan. Enkelen worden hier genoemd:
- Individuen, al dan niet vermogend, die niet in Nederland wonen en/of werken en via uitleenconstructies een verblijfsvergunning verkrijgen.
- Gesanctioneerde bedrijven met strafrechtelijk veroordeelde bestuurders die via uitleenconstructies zonder adequate controle migranten in dienst nemen.
- Misbruik door statelijke actoren waarbij ongewenste kennis- en technologieoverdracht gefaciliteerd kan worden door middel van uitleenconstructies.
- Bedrijven waarvan de aanvraag om erkenning als referent is afgewezen of het erkend referentschap is ingetrokken dan wel geschorst en door middel van uitleenconstructies toch kennismigranten in dienst kunnen nemen.
- Uitleners die tegen betaling assisteren bij het opzetten van schijnconstructies, zoals schijnwerknemerschap terwijl de vreemdeling zelfstandig ondernemer is.
De maatregelen
Het voornemen is nu om erkend referenten voortaan in beginsel uit te sluiten om kennismigranten bedrijfsmatig ter beschikking te stellen aan andere partijen, tenzij sprake is van een van de onderstaande twee uitzonderingscategorieën:
- Het bedrijfsmatig ter beschikking stellen van kennismigranten blijft toegestaan, indien de inlener in afwachting is van de beoordeling op de aanvraag erkend referentschap en eerder behoefte heeft aan een kennismigrant. Dit geldt ook in gevallen van een fusie of overname, waardoor opnieuw een aanvraag voor erkend referentschap is ingediend door de feitelijke en nieuwe juridische werkgever.
- Innovatieve start-ups en scale-ups die in de beginfase nog niet kunnen voldoen aan alle voorwaarden voor erkend referentschap maar die specialistische kennis nodig hebben, ook voor hun groei. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland dient te beoordelen of sprake is van een innovatieve start-up of scale-up en hierover advies te verlenen aan de IND zodat tijdelijk gebruik van een uitleenconstructie toegestaan is. Voor deze doelgroep is het streven om een passende oplossing te vinden, bijvoorbeeld binnen de pilotregeling essentieel start-up personeel.
Verder zal de beperking ingevoerd worden dat de vergunning eenmalig voor de duur van maximaal twee jaar verleend worden en dat het niet verlengbaar zal zijn.
Is dit het eind van de payroll constructie?
Nee, dit is niet het einde van de payroll constructie. Ongetwijfeld zullen payroll bedrijven door deze maatregelen beperkingen ondervinden, maar payrolling zal zeker nog mogelijk blijven.
Voor de inleners zijn payroll bedrijven een dure kostenpost die men niet al te lang wil dragen. Indien mogelijk hield men de duur van de detachering beperkt tot een minimum en zeker minder dan twee jaar. Onze ervaring is dat de meeste bedrijven de payrollconstructie als een tijdelijke oplossing zagen totdat men zelf het erkend referentschap had verworven.
De payrollbedrijven van hun kant wilde de duur van uitlening van een individuele kennismigrant niet langer dan drie jaar laten duren, vanwege de arbeidsrechtelijke consequenties. Een werknemer die langer dan drie jaar een tijdelijk contract heeft, verkrijgt op grond van het arbeidsrecht van rechtswege een dienstverband voor onbepaalde tijd. Voor payroll bedrijven uiteraard zeer onwenselijk situatie. In feite gold er in de praktijk al en maximalisering van drie jaar, die is nu verlaagd naar twee jaar
In zoverre zullen de maatregelen de huidige praktijk niet al te veel ontwrichten. Wel is er een categorie die buiten de boot dreigt te vallen. De eerste uitzondering ziet op het uitlenen aan bedrijven die in afwachting zijn van een aanvraag om erkend referentschap. Maar hoe zit het met de onderneming die voornemens is voor zijn buitenlandse werknemer een Blue card, aan te vragen, maar omwille van de snelheid de medewerker eerst via een payroll bedrijf naar Nederland haalt (NB een Blue card aanvraag duurt drie maanden in plaats van de twee weken van een kennismigrantenaanvraag)? Evenals de kennismigrantenregeling is de Blue card een mogelijkheid om buitenlands talent te onboarden, waarom zou een ondernemer die dit via de kennismigrant wil doen bevoordeeld worden daar hem te mogelijkheid te bieden gebruik te maken van de payrollconstructie?
Veel is nog onduidelijk. Het wachten is nu op de definitieve wijzigingen van het voorschrift vreemdelingen.
Heeft u vragen over de payroll constructie? Bel ons, 0031202232466, of email ons info@arslanlitadvocaten.nl. Wij staan u graag te woord!
